Журнал «Агроинвестор»
Усиление санкционного противодействия на фоне специальной военной операции в 2022 году привело к волне неплатежей по экспортным контрактам в агросекторе. На международном рынке зерна и кормов широко распространены типовые контракты, разработанные GAFTA и подчиненные английскому праву. Большая часть российских экспортеров тоже используют их для внешнеэкономических сделок. О том, какие моменты нужно учитывать при подписании с покупателями-должниками соглашений о продлении сроков оплаты товара и определении сумм неустойки, расскажет автор этой статьи
В последний год многие российские экспортеры, поставляющие агропродукцию на основании типовых контрактов, разработанных Международной ассоциацией торговли зерном и кормами (The Grain and Feed Trade Association, GAFTA), столкнулись с необходимостью взыскания с покупателей неустойки за просрочку платежей. А поскольку все типовые контракты GAFTA подчинены английскому праву, нужно учитывать специфику данной юрисдикции в части ограничений, распространяемых на договорные меры ответственности.
Подход английских судов к взысканию неустойки традиционно строится на принципе недопустимости установления штрафных мер в договоре, а проценты за неоплату товара оцениваются с точки зрения их соответствия компенсационной природе данного возмещения. Именно поэтому вопрос о том, какой процент неустойки можно считать допустимой компенсационной мерой, приобретает особо острый характер в условиях мирового экономического кризиса и растущих темпов инфляции.
Стандартные контракты GAFTA
Типовые контракты, разработанные GAFTA, широко распространены на международном рынке зерна и кормов. Ассоциация подготовила более 100 различных форм договоров, отдельных правил и положений к ним, применимых для различных видов товаров, регионов происхождения продукции, базисов поставки. По оценке самой организации, на основе ее стандартных условий поставляется порядка 80% мирового оборота зерна.
Российские трейдеры и сельхозпроизводители достаточно часто используют для внешнеэкономических сделок проформы GAFTA, включая разработанные ею стандартные условия в свои соглашения путем отсылки. В черноморском регионе особо популярны проформы GAFTA 48 (доставка оптом на условиях CIF) и GAFTA 49 (доставка оптом на условиях FOB). Для контейнерных поставок нередко используется GAFTA 88.
Обращение к типовым формам сокращает трансакционные издержки сторон при подготовке и согласовании документов сделки с агропродукцией. Использование готовой проформы также уменьшает юридические риски, поскольку накопленный десятилетиями опыт толкования стандартных положений повышает определенность исхода споров по контрактам GAFTA. Кроме того, ассоциация регулярно обновляет свои стандартные формы, учитывая изменения в торговой практике на рынке зерна и кормов.
Между тем для российского агробизнеса заключение контракта по типовой форме GAFTA означает подчинение сделки английскому праву и разрешение споров по контракту в третейском суде в Лондоне. Соответствующие положения о выборе применимого права и арбитраже инкорпорированы в каждую проформу GAFTA.
В настоящее время ассоциация предлагает разрешение споров по стандартным правилам арбитража GAFTA 125 (по умолчанию является частью контрактов GAFTA 48 и 49, которые наиболее часто применяются для поставок из России) или GAFTA 126. Арбитражные правила GAFTA 125 используются для рассмотрения сложных споров одним или тремя арбитрами и предоставляют сторонам возможность подать апелляцию на арбитражное решение, для рассмотрения которой формируется специальная апелляционная палата. Арбитражные правила GAFTA 126 предусматривают упрощенную и ускоренную процедуру разрешения спора одним арбитром, чье решение не обжалуется в апелляционном порядке. Арбитражные правила GAFTA 125 включены по умолчанию во все стандартные контракты ассоциации, но у сторон также есть опция выбрать ускоренную процедуру арбитража по GAFTA 126 как в момент заключения договора, так и после возникновения спора.
Использование стандартных арбитражных процедур GAFTA имеет несомненные плюсы: администрируемые ею споры рассматриваются профессиональными арбитрами с многолетним опытом в области торговли агропродукцией, а арбитражные правила организации характеризуются определенной гибкостью. Кроме того, ассоциация имеет достаточно действенный способ мотивировать проигравшую сторону добровольно исполнить арбитражное решение: создает для нарушителей репутационные риски, рассылая всем ее членам информацию о дефолте должника (по исполнению арбитражного решения) и внося его в список нарушителей.
С другой стороны, для российского экспортера арбитражное разбирательство в Лондоне по английскому праву может оказаться обременительным, как и обжалование арбитражного решения в английском суде. Выбор английского права в качестве права, применимого к экспортному контракту, не всегда соответствует интересам российской стороны. Несмотря на то что английское право знаменито своей гибкостью и бизнес-ориентированностью, некоторые его положения достаточно специфичны и могут отличаться от торговой практики, принятой на отечественном рынке. Особенности прецедентной правовой системы с присущей ей высокой степенью судебного усмотрения порой становятся причиной неопределенности правового результата, которую стандартизация контрактных условий призвана минимизировать.
В 2020 году пристальное внимание комментаторов получили нормы английского права, регулирующие последствия наступления форс-мажорных обстоятельств, так как исполнение по многим экспортным контрактам, заключенным по проформам GAFTA, было затруднено или стало невозможным в связи с пандемией COVID-19. Тогда сложности доказывания форс-мажора по английскому праву стали для многих неприятным сюрпризом.
Последствия специальной военной операции (СВО), начавшейся в феврале 2022 года, дали новый толчок для анализа проблематики, связанной с неисполнением обязательств по контрактам. В связи с повысившимися рисками неплатежей по экспортным контрактам и растущими ставками по кредитам российские поставщики сельхозпродукции столкнулись с вопросом о том, какой размер неустойки вправе взыскать продавец, если покупатель допускает просрочку платежа. В случае, когда стороны экспортного контракта инкорпорировали в него условия проформы GAFTA, для разрешения вопроса о сумме процентов следует руководствоваться английским правом (если стороны не избрали иное право в качестве применимого к договору).
Проценты в рамках закона
Необходимо отметить, что английское законодательство предусматривает возможность взыскания процентов за нарушение определенных видов обязательств на основании закона. Так, в соответствии с Законом о просроченных платежах по коммерческим долгам (процентах) 1998 года («Закон о процентах») установленная документом процентная ставка считается по умолчанию включенной в указанные в законе виды коммерческих соглашений в отношении определенных видов задолженности и может взыскиваться в том числе по долгам из контрактов на поставку товаров. Размер процентной ставки определяется как базовая ставка Банка Англии (на декабрь 2022 года составляла 3,5% годовых, будет пересматриваться в феврале), увеличенная на 8% годовых. Между тем сфера применения данного закона несколько ограничена, вследствие чего российские поставщики далеко не всегда имеют возможность воспользоваться нормами о «законных процентах».
Во-первых, установленные указанным документом положения о процентах не применяются, если условия договора уже предусматривают существенные средства правовой защиты от просрочки платежа. Во-вторых, на трансграничные контракты положения Закона о процентах распространяются только тогда, когда имеется «существенная связь» между таким контрактом и Великобританией. Согласно документу, выбор английского права сам по себе недостаточен для применения данного закона к международному контракту. Он не применяется, если нет существенной связи между контрактом и Великобританией, а также если в отсутствие оговорки о применимом праве контракт подчинялся бы иностранному праву в соответствии с коллизионными нормами этой страны.
«Законный процент»
Это неустойка по умолчанию, которая может использоваться, только если договор не предусматривает иные меры защиты интересов потерпевшей стороны либо если предусмотренные меры недостаточны.
Например, в деле Martrade Shipping & Transport GmbH против United Enterprises Corporation Высокий суд правосудия установил, что международный договор о фрахте морского судна, которое перевозило товары из портов Туапсе (Россия), Одесса (Украина) и Констанца (Румыния) в Джабаль-Али (ОАЭ), Карачи (Пакистан) и Мумбай (Индия), не имел существенной связи с Великобританией, несмотря на то что сторонами было избрано английское право в качестве права, подлежащего применению к договору. Суд не посчитал Лондонскую арбитражную оговорку уместным связующим фактором в данном деле. Анализируя «существенную связь» с Великобританией, суд указал на несколько факторов, которые могут иметь значение для ее установления: королевство является местом исполнения обязательств по договору; одна или несколько сторон договора являются английскими; стороны ведут соответствующую часть своего бизнеса в стране или «экономические последствия задержки выплаты долгов могут ощущаться в Великобритании».
Многие сделки на рынке зерна, заключенные по проформам GAFTA, не отвечают таким критериям, а значит, поставщики по таким контрактам лишены возможности требовать уплаты «законных процентов» в размере, установленном Законом о процентах. В таких случаях проценты могут взыскиваться на основании экспортного контракта либо по усмотрению суда, полагающегося на принципы справедливости.
Взыскание неустойки
Действующие стандартные контракты (проформы GAFTA 48, GAFTA 49 и др.) предусматривают, что в случае необоснованной просрочки платежа с должника взыскиваются проценты в соответствующей валюте. Если сторонами контракта поставки договоренность о процентах не достигнута, считается, что между ними возник спор, который должен быть урегулирован в арбитраже. Проценты на сумму задолженности подлежат уплате только в том случае, если это специально предусмотрено условиями договора или решением арбитража. Если стороны не обговаривали конкретную сумму процентов, то ее определяет третейский суд по своему усмотрению (при наличии соответствующего ходатайства заинтересованной стороны). Согласно английскому Закону об арбитраже 1996 года третейский суд может присудить простые или сложные проценты по ставке, которую он сочтет справедливой.
Если же стороны договорились о сумме процентов, подлежащих взысканию в пользу продавца в случае просрочки покупателя, то суд или третейский суд, по общему правилу, удовлетворяет требование о взыскании таких процентов, если только соответствующие договорные положения не имеют признаков недопустимой штрафной меры.
Как указал лорд-судья Диплок в деле Philip Bernstein (Successors) Ltd против Lydiate Textiles Ltd, «как правило, штрафом является сумма, которую по условиям договора должник обязуется уплатить кредитору в случае неисполнения должником одного или нескольких обязательств и которая превышает ущерб, причиненный таким неисполнением». Иными словами, для квалификации установленных договором процентов за просрочку в качестве недопустимой штрафной меры либо допустимой компенсационной меры имеет значение соотношение таких процентов с убытками стороны, требующей их взыскания.
На протяжении десятков лет английские суды при разрешении вопроса о допустимости взыскания неустойки в размере, установленном договором, придерживались критериев, сформулированных в 1915 году Палатой лордов в авторитетном решении Dunlop Pneumatic Tyre Co Ltd против New Garage and Motor Co Ltd. Эти критерии позволяли судам квалифицировать соответствующие договорные положения либо как штрафную меру (penalty), либо как заранее согласованный сторонами размер убытков потерпевшей стороны (liquidated damages), который, как правило, подлежал взысканию.
Со временем критерии претерпели изменения. В деле Cavendish Square Holding BV против El Makdessi и ParkingEye Ltd против Beavis суд установил, что «реальный вопрос, когда договорное положение оспаривается в качестве штрафа, заключается в том, предусматривает ли оно наказание, а не является ли оно предварительной оценкой убытков». Вопрос о возможности взыскания неустойки должен зависеть от того, являются ли средства, с помощью которых можно повлиять на поведение договаривающейся стороны, недобросовестными или чрезмерными по отношению к ней. Иным словами, является ли положение о неустойке вторичным обязательством, которое «наносит ущерб нарушителю договора вне всякой пропорции с любым законным интересом невиновной стороны, связанным с исполнением основного обязательства». Невиновная сторона не может иметь законного интереса в том, чтобы просто наказать нарушителя. Ее интерес заключается в надлежащем исполнении обязательства или в какой-либо подходящей альтернативе такому исполнению.
Запрет на принудительное исполнение договорных штрафных санкций настолько глубоко укоренен в английской правовой системе, что суды относят его к нормам публичного порядка. Как известно, противоречие публичному порядку является одним из оснований отказа судов в признании и приведении в исполнение решений иностранных судов и арбитражей. Это правило применимо как в России, так и в Великобритании.
Без принуждения
В небезызвестном деле банка ВТБ против основателя ГК «САХО» Павла Скурихина последний оспаривал в Лондоне требования банка об исполнении против него и подконтрольных ему компаний решений российских судов о взыскании долгов по кредитам. Высокий суд правосудия счел необоснованными все аргументы ответчика, кроме одного: по мнению суда, присужденные российскими судами штрафы за нарушение условий кредитных договоров могли не подлежать принудительному взысканию в Великобритании на том основании, что они являются карательными по своей природе, несмотря на то что они уплачиваются не в пользу государства. Спорные штрафы составляли около 20% общей суммы просуженной задолженности и, по сути, были обязательствами должника, возникшими в связи с дефолтом по кредитам. Вопрос о снижении таких возмещений уже был разрешен российскими судами в соответствии с российским правом. Тем не менее английский суд посчитал необходимым исследовать эти штрафы на предмет их соответствия публичному порядку Великобритании.
Таким образом, при оценке договорных положений о неустойке английские суды придерживаются гибкого и взвешенного подхода, который не всегда позволяет точно прогнозировать допустимость взыскания неустойки в определенном сторонами размере. Этот вопрос разрешается судами на основе принципов справедливости, сложившихся в судебной практике.
Справедливая мера компенсации за просрочку
В случае если размер неустойки, подлежащей уплате за просрочку платежа, не определен сторонами контракта, третейский суд GAFTA вправе определить размер ответственности просрочившей стороны, исходя из принципа справедливости (согласно Закону об арбитраже 1996 года).
В числовом выражении «мера справедливости» часто определялась в прошлом по ставке 4% годовых, начисляемых ежеквартально. При этом указанный процент прибавлялся к сумме доказанных убытков, таких как разница между договорной ценой товара и ценой, по которой продавец был вынужден его перепродать в связи с нарушением покупателя; сумма расходов на хранение товара, от принятия которого неправомерно отказался продавец; сумма просроченного платежа. По общему правилу, упущенная выгода взысканию не подлежит.
Так, в деле Marquis Energy LLC против PAC Global Solutions LLC (2015 год) истец просил взыскать проценты за неуплату по поставкам товаров из США по ставке 5% годовых на основании законодательства штата Иллинойс (по месту нахождения продавца). Арбитраж GAFTA пришел к выводу, что в связи с нарушением условий об оплате покупатель несет ответственность в форме возмещения убытков (damages). Размер потерь не может определяться на основании законодательства страны продавца, а должен устанавливаться третейским судом на основании принципов справедливости. Справедливым размером неустойки арбитраж посчитал проценты по ставке 4% годовых, начисляемые ежеквартально с даты истечения десятидневного срока после даты выставления счетов-фактур продавцом до даты оплаты.
В другом деле продавец по контракту GAFTA был вынужден перепродать товар по более низкой цене из-за отказа покупателя принять и оплатить товар. В своем иске продавец просил взыскать убытки в сумме контрактной цены товара за минусом цены перепродажи и полученного от покупателя аванса, а также проценты на указанную сумму по ставке 5,5% годовых. Третейский суд поддержал предложенный продавцом расчет суммы убытков, но снизил сумму процентов до 4% годовых, начисляемых ежеквартально с даты неправомерного отказа покупателя принять товар до даты платежа (дело Hakan Agro против Van Son Service, 2017 год).
Интенсивные темпы роста ставок по кредитам не могут не сказаться на размере неустойки, взыскиваемой за просрочку платежа по английскому праву. Как выразился суд в деле Harrington Scott Ltd против Coupe Bradbury Solicitors Ltd, «с инфляцией, которая в настоящее время составляет около 10% в год и, по прогнозам, будет подниматься до все более головокружительных высот в результате [СВО] и последующего нарушения глобальных цепочек поставок энергоносителей и продовольствия, процентная ставка 8% в год может вскоре показаться скромной».
Ставки растут глобально
Процентная ставка определяется судом в каждом случае в зависимости от обстоятельств, и из числа таких обстоятельств нельзя исключать стремительные темпы инфляции и глобальное повышение ставок по кредитам, которые в 2022 году затронули десятки экономик мира. Великобритания также не избежала данного тренда. С марта 2009 по май 2022 года базовая ставка Банка Англии не превышала 0,75% годовых. В 2022 году он восемь раз пересматривал базовую ставку в сторону повышения, и после последней корректировки 15 декабря 2022-го она достигла рекордных 3,5% годовых.
Можно заключить, что при взыскании неустойки по английскому праву истцы неизменно сталкиваются с необходимостью опровергать заявления ответчиков о чрезмерности взыскиваемых сумм и их «штрафном» характере. Несмотря на некоторое изменение в подходе к оценке договорных положений после дела Cavendish, английские суды, как и третейские суды, рассматривающие споры по английскому праву, продолжают с особым вниманием относиться к соглашениям о договорной ответственности и отказывать в принудительном взыскании сумм, которые, по их мнению, имеют целью наказать должника, а не компенсировать убытки кредитора.
В связи с этим российским экспортерам агропродукции при подписании с покупателями-должниками соглашений о продлении сроков оплаты товара и определении сумм неустойки следует учитывать, что завышенные процентные ставки будет сложно взыскать в принудительном порядке.
Между тем, даже если в контракте на поставку, заключенном по проформе GAFTA, сторонами не достигнуто соглашение о конкретном размере процентов, они тем не менее могут быть взысканы, а их размер будет определен третейским судом ассоциации на основании принципов справедливости. Несколько десятков лет справедливость по таким искам представляла собой 4% годовых, начисляемых ежеквартально. Однако в последнее время заметны признаки того, что английские суды готовы учитывать текущие показатели инфляции и корректировать свое представление о справедливости с учетом фактической ситуации на рынке кредитов.
Автор — советник юридической фирмы BGP Litigation. Статья написана специально для «Агроинвестора».
